欧洲杯闭幕，比赛直播节目没有“独创性”？ | 七方法苑

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体育赛事直播节目

今日凌晨，意大利与英格兰终极对决，万众瞩目的2020欧洲杯在伦敦城落下帷幕。一个月的激情盛夏，克罗地亚令人血脉偾张的补时绝平、瑞士令人窒息的点球大战、比利时黄金一代的步履蹒跚，还有希克写意的越远距离吊射、因莫比莱“医学奇迹”等等，都给观众留下了极为深刻的印象。

本届欧洲杯的精彩赛事，观众可以通过CCTV、中国移动和爱奇艺等授权平台观看，当然，未经授权直接提供赛事直播的网络“盗播”平台也屡禁不止。据报道，仅在本届欧洲杯开幕当天，网站端（PC）就有84家侵权直播，移动端（APP）也有47家。那么，作为赛事权利人应当如何维权呢？这就涉及到体育赛事直播节目是否构成《著作权法》意义上的作品，以及如果构成作品则构成何种作品、侵害的又是何种权利等诸多问题。

要回答是否构成作品这一问题，首先要考量的就是体育赛事直播节目是否具有“独创性”，本文仅就此做简要分析。

一、“独创性”是作品的实质构成要件

劳动成果要想成为受著作权法保护的作品，首先要“独立创作，源于本人”，即劳动成果是由劳动者独立完成的，除此之外，劳动成果还要具有一定程度的“智力创造性”，能够体现作者的独立判断与选择，展示作者的个性并达到最基本的创造性要求。

我国《著作权法实施条例》明确规定了只有具备“独创性”的劳动成果才能成为著作权法意义上的作品，然而，立法上对于“独创性”的标准，即“创”的高度并没有做出任何规定，这也导致了司法实践中的判断尺度各不相同。

不过，有一点是形成共识的，那就是不同种类的作品，其独创性的体现方式，或者对于独创性的要求程度是不同的。有一种观点认为，通过相机拍摄的体育比赛画面，可以构成摄影作品，那通过摄像机拍摄的双方激烈对抗的动态影像画面，其独创性虽然不能武断地说提高了，但总不能说其独创性反而更低了，由此得出体育比赛直播节目具有独创性，构成著作权法意义上的“类电作品”或者“视听作品”。这样的推论显然过于武断了，没有意识到不同种类作品其对独创性的要求程度是不同的。

特别是在我国采取“著作权—邻接权”二分立法模式，且又不区分摄影作品与普通照片的情况下，以摄影作品的独创性来类比视听作品或类电作品的独创性，更是没有依据的。

二、独创性的有无与独创性的高低之争

当前司法实践中，对体育赛事节目的保护路径，主要包括著作权法保护路径和反不正当竞争法保护路径两种方式。而在著作权法保护路径下，对体育赛事节目性质的认定，核心分歧在于节目独创性的认定。2020年9月23日，北京市高级人民法院再审审理的“新浪诉凤凰网”案就是其中的典型代表，一、二审法院及再审法院各不相同，甚至是截然相反的认定引发极大关注。

该案案情并不复杂，新浪公司获得了在门户网站领域播放中超联赛的独占权利，后新浪公司发现同为门户网站的凤凰网也实时转播了部分中超比赛，因此以凤凰网的运营者侵犯其类电作品著作权及构成不正当竞争为由，向法院提起了诉讼。

2015年，一审法院北京市朝阳区人民法院[（2014）朝民（知）初字第 40334 号]认为，“对赛事录制镜头的选择、编排，形成可供观赏的新的画面，无疑是一种创作性劳动，且该创作性从不同的选择、不同的制作，会产生不同的画面效果恰恰反映了其独创性”，因此法院认为涉案赛事画面符合独创性的要求，应当认定为作品。但是，对于涉案赛事画面究竟构成何种作品，一审法院予以了回避，没有作出说明。

2018年3月31日，二审法院北京知识产权法院[（2015）京知民终字第1818号]审理后，撤销了一审判决。除了认为涉案赛事画面在直播时尚未被稳定地固定在有形载体之上，即不符合“固定”的要件之外，在“独创性”上，二审法院认为虽有一定的独创性，但未能达到构成类电作品所需要的独创性高度。二审法院进一步分析认为，“在我国著作权法区分著作权和邻接权两种制度，且对相关连续画面区分为电影作品与录像制品的情况下，应当以独创性程度的高低作为区分二者的标准”。

2020年9月23日，北京市高级人民法院[（2020）京民再128号]再审后，撤销了二审判决，在“独创性”的认定上，再审法院有着与二审法院完全相反的观点。再审法院认为，对于作品的独创性判断，只能定性独创性的有无，而无法定量独创性的高低，所以，“电影类作品与录像制品的划分标准应为有无独创性，而非独创性程度的高低”。也就是说，再审法院认为独创性只有“零”和“一”（有和无）的区别，而不存在“零”至“十”（低至高）的说法。据此，再审法院认为涉案赛事画面具有独创性，符合作品的构成要件。

的确，在立法没有明确规定的情况下，实践中的判断标准是一个难题。现行《著作权法》在修订时，曾有观点是将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”修改为“视听作品”，同时删除有关录像制品的规定，即把类电作品和录像作品统一归为视听作品，解决独创性问题之争。但正式修订的《著作权法》在把类电作品修改为“视听作品”的同时，保留了录像制品的规定。也就是说，对视听类内容，我国仍然采用的是“著作权—邻接权”的二分模式，独创性的判断问题还将继续存在。

至于划分标准是独创性的有无还是独创性的高低，本文认为这可能是一个伪问题。所谓无独创性，是指劳动成果没有劳动者智力创造的空间和个性发挥余地，或者智力创造性过于微不足道，不符合“创”的标准。比如，在固定位置架设一台摄像机拍摄一台晚会，其成果因无智力创造空间会被认为无独创性；利用两台摄像机拍摄一台晚会，并进行简单的镜头切换，其成果因智力创造性过低也会被认为无独创性；而利用多台摄像机拍摄一台晚会，运用全景、中景、近景、特写等不同方式，通过画面选择和调度所形成的成果，可能就会被认为有独创性，这其中的区别还在于智力创造性的高低。王迁教授就认为，如果一定要用“有无”来描述独创性，则这里的“有无”实际上是指独创性的程度问题，是以“高低”界定的，也就是只有达到了一定的程度，才能被称为“有”独创性，未达到该程度就被称为“无”独创性。比如说某人没钱，并不意味着此人的货币拥有量就是“零”，只是没有达到当地观念中的特定水准而已。

三、体育赛事直播节目具有较高的独创性

虽然不认同北京市高级人民法院将独创性的有无与独创性的高低相对立的观点，但本文认同其将涉案赛事节目认定为具有独创性的结论。本文认为，对于大型体育赛事的直播，比如奥运会、欧洲杯、足球联赛等重大赛事，直播团队在直播时都有详细的方案和计划，包括镜头的数量、机位的架设、画面的选择、资料的筛选、解说的安排等等，直播质量的好坏取决于直播团队的经验、能力、智力创造性和对赛事进程的判断，不同的节目制作者对直播画面的编排与选择具有较大的自由度，可以体现创作者的个性选择和安排，因此体育赛事直播节目可以认为具有较高的独创性。

有观点认为，体育赛事公用信号的统一制作标准、对观众需求的满足、符合直播水平要求的摄影师所常用的拍摄方式及技巧等客观因素，极大限制了直播团队在素材拍摄上可能具有的个性选择空间，因而独创性不高。当然，上述因素的确会限制个性选择空间，但规范的拍摄流程并不表示拍摄的画面丧失个性化选择的空间，在相应规则范围内进行创作，仍然可以通过智力创造性产生大量的个性选择；至于满足观众需求，在这样的原则下直播团队会有更多的个性化选择空间，足球比赛拍摄中，有的更关注球员的带球突破，有的更关注无球队员的精彩跑位，有的更关注整体阵型的紧凑移动，等等，与个性选择空间受限并无必然联系，不能以此作为否定节目独创性的理由。

还有观点认为，直播导演会基于其对规则、流程以及比赛规律的了解，尽可能使得其对画面的选择和编排更符合比赛的进程，而这一能力对于同等水平的直播导演而言并无实质差别，相应地，不同直播导演对于镜头的选择及编排并不存在过大的差异。然而事实情况并非如此。仍以足球比赛直播为例，一场大型足球赛事，一般会设置40个左右的拍摄机位，对比赛中的特定场景，直播导演对素材的编排有非常大的选择权，球员、教练、观众、赢球一方、输球一方等对不同事件的反映，如何选择与编排是考验直播导演功力的，体育赛事直播在选择和编排方面的要求，还远没有达到会完全限制独创性的程度。

另外，解说与评球等也是体育赛事节目独创性的重要体现。一场足球比赛直播节目，除了比赛画面之外，还包括现场解说、嘉宾评球等，而解说与评球则与解说员的风格、经验、知识储备等密切相关，具有独创性。某些时候，解说员的水平甚至决定了直播节目的质量，这也是为何不同平台对同一体育比赛的直播节目会有完全不同的效果，或者收视率差距巨大。比如，在2006年世界杯1/8决赛，意大利与澳大利亚比赛的最后一分钟，意大利队获得点球，中央电视台解说员黄健翔经典的“他不是一个人在战斗”的激情解说，让“伟大的意大利左后卫”流传至今。再比如，在2014年世界杯B组最后一轮小组赛结束，曾在2008年、2012年两获欧洲杯，2010年获得世界杯的西班牙队小组赛被淘汰，比赛的最后，中央电视台解说员贺炜“自古打天下容易守天下难，如何面对失败才重要”的经典解说，言犹在耳，“从头再来吧，难道向上攀爬的那条路不是比站在顶峰更让人热血澎湃吗？”饱含深情，震撼人心。

由此可见，体育赛事直播节目的制作并不是对体育赛事的简单记录，其中镜头的切换、拍摄对象的选择、技术统计、战术分析、精彩解说等等，包含了导播、摄像师、解说员、评论嘉宾等不同人员的创造性劳动，最终形成多种连续画面与声效组成的有机整体，完全满足我国《著作权法》中的独创性要求。

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